ICO：大谎言或炒作节

一、郁金香球茎的故事

400 多年前，一种名为郁金香的花从土耳其传入荷兰。起初，大多数人对郁金香并没有什么特别的感情，因为当时的海上霸主荷兰不缺各种鲜花。十多年后，一个小小的突变让花瓣的颜色变得更加独特，郁金香的生意开始兴旺起来。一场人类历史上近乎疯狂的炒作开始了。

短短几年，郁金香已经成为荷兰王国的绝对“硬通货”，培育和释放新的郁金香可以在短时间内发家致富。其中一株名为“Augustus Forever”的郁金香，价格从1000荷兰盾涨到了6700荷兰盾，这样的花居然可以取代阿姆斯特丹河边的豪宅！ 《黑色郁金香》一书中甚至描述：如果有人能够培育出黑色郁金香，他将获得10万荷兰盾的奖励，这足以购买整个别墅区。如此疯狂的市场已经持续了十多年。不同的郁金香品种被包装了不同的噱头。整个荷兰，无论是贵族还是船夫，都加入了炒作。人们出售珠宝、土地、房地产、商店和所有资产。替换为郁金香球茎。那时，郁金香已经成为超级货币，可以取代一切。

郁金香的暴涨价格造就了一个发家致富的神话，也让荷兰的国家财政收入稳步上升。但在 1637 年 2 月 4 日，郁金香市场突然开始崩盘，价格暴跌 90% 以上。随后，荷兰政府也宣布终止全国性的郁金香贸易，经济泡沫破灭。当然，结果就是有人赚了很多钱，有人赔了。

这时，人们才恍然大悟，珍贵的商品不仅是金银财宝，还有花草。事实证明，任何东西都可以用来炒作。随后的人类历史也可以称为经济投机史。从大蒜到金融衍生品再到房地产，各种商品的价格都被炒家轮番抬高，大部分都严重脱离实际价值。

从法律上讲，投机本身并不违法。因为从现代经济学的角度来看，所有的交易行为都可以算作投机行为。尽管投机往往导致商品价格剧烈波动和市场盲目乐观，但西方经济界仍有大量观点认为投机对经济发展具有重要推动作用，因此国家权力很少干预。我国作为社会主义国家，在建国初期就重视国家计划和指令对经济的作用，因此旧刑法专门将投机罪列入。在旧刑法的背景下，如果行为人以低价囤积商品并以各种名义高价出售，可能会被定罪和处罚。但随着改革开放和市场经济的到来，这种犯罪行为逐渐与经济生活格格不入，因为市场经济中的价格是由供求等因素决定的，价格波动自然成为常态。终于，1997年刑法修改后，投机罪成为历史。

400年后，投机者的战场转向了一个新的领域——虚拟货币。在很多方面，虚拟货币的炒作与最初的郁金香炒作相似，比如广泛的投机者参与、高回报以及对商品真实价值的无知。最大的不同是，虚拟货币存在于互联网上，它突破了各国对领域内经济行为的控制，从而在助长犯罪的同时促进投机。目前，世界上大多数国家对虚拟货币都没有监管，政策态度起伏不定。要解开政策监管的疑虑，首先要回答一个关键问题：虚拟货币的发行是炒作还是骗局？下面笔者将从法律角度分析发行虚拟货币的性质和法律后果。

二、数字货币、虚拟货币、加密货币和区块链

在金融机构报告、部门政策和投资者市场中，数字货币经常被用来概括互联网上比特币、Tether等各种加密代币。作者认为这种分类是不恰当的。现代货币是一种特殊的商品，其价值必须得到国家信用的背书，这就是为什么无论一个机构或个人的经济实力多么强大，他都永远无法拥有一台印钞机。因此，货币只能指人民币、美元等国家发行的货币。所谓数字货币，就是国家发行的数字货币，其本质和纸币没有区别，只是形式上变成了数字。

虚拟货币与数字货币不同。一般以商业信用背书，国家不为其提供价值担保。商业信用，通俗地说，就是某人以自己的财富、声望、名誉等为自己提供某物价值的承诺。如果一个人或实体向市场发行等价物，并承诺该物的等价物可以按一定比例兑换成某种货币，那么这种虚拟“货币”应该严格称为“Token”，可以音译后称为“令牌”。 “证书”。牛津词典中对Token的解释是：“用于操作机器或换取特定商品或服务的金属或塑料圆盘”。直观理解是投币游戏机、赌场等娱乐场所用于加入游戏的代币。 、优惠券等。 Token 本身的性质与货币的性质完全不同，但在价值上是相关的。由于代币是由商业机构或个人印刷发行的，其数量和价值可以完全由负责代币管理的人控制。这一缺陷将使所有接受代币的买家难以相信代币的价值和前景。 ，因为幕后操纵者可以随时篡改会计或肆意垃圾邮件。

为了解决这种不信任的分歧，代币发行人寻求了两种不同的解决方案。第一个解决方案是将发行的代币区块链化持有虚拟货币违法吗，从而产生加密货币（cryptocurrency）。区块链技术对大多数人来说是一个陌生的概念。我们不需要了解它复杂的技术原理，只需要了解它是一个去中心化的存储网络，其中的数据极难被篡改。因此，前述的“幕后操纵者”将失去操纵和篡改记录的能力。他不能通过再输入5个0来将他的代币增加100,000倍，在他无法击败投机者的情况下，他不能关闭计算机并删除数据。 区块链代币对所有持有者来说更加安全透明，其价值稳定性也得到了强有力的保障，但某个代币的价格需要由买卖双方的市场竞争决定，因此暴涨暴跌是可能的。

另一种代币信用解决方案依赖于发行人的商业实力，可以完全独立于区块链网络。例如，人们日常生活中的各种交易往往都是通过货币来完成的，但携带各种面额的货币进行交易并不方便。这时，一家科技巨头公司向广大用户推出了一款便捷的支付软件。使用这款软件，不仅可以方便人们的社交，还可以快速、免费地完成支付、转账、借贷、红包。为了实现这一点，用户需要将他们的银行存款转入公司的专用账户，然后公司会在用户的手机钱包上显示等额的金额。此时的余额可以看作是一种代币。当用户互相转账交易时，实际使用的是公司提供的token，本质上是程序开发者在软件后台输入的一系列数字，所有的交易记录都存储在公司的中央服务器上。 ，由数百名工程师维护。所以它是一个中心化的存储网络，与区块链技术截然相反。之所以手机钱包软件中显示的数字1相当于1元，完全是科技公司的商业承诺，而不是国家和央行的意志。大部分用户认为手机钱包中的代币相当于国家发行的货币，但事实是公司的中心服务器可能被黑客、内部员工、安全事件、自然灾害等篡改和破坏.，甚至公司的也有破产的可能。一个现实的例子是OFO，它曾经是无桩共享单车的创造者，曾经有2800万用户，现在空无一人。大量用户手机软件中的“199元”存款余额，现在只剩下纪念意义。这时候人们才明白，“199元”余额的本质其实只是服务器手动输入的一串数字。

总而言之，区块链代币是通用代币的升级版。它通过分布式存储网络为全网持有者带来安全和共识，剥夺任何人对电子数据的控制权。因此，有史以来第一次，人们可以像拥有实物货币一样拥有虚拟货币，而不必担心它会消失、篡改、损坏、删除。更重要的是，这种同时具有“虚拟”和“真实”属性的物品可以在世界各地自由流动，不受物理边界的限制。

三、中美虚拟货币监管政策比较

虚拟货币的全球流动性（以下主要指区块链技术的应用）为其提供价值在比特币、以太坊等主流加密货币的支持下，保值增值能力甚至高于官方货币世界上许多国家。从技术上看，发行技术特性相近或更好的虚拟货币并不难。真正的难点在于扩大用户市场，让全球用户就一种新的虚拟货币的价值达成共识。在此背景下，民间投机资本开始涌入ICO（Initial Coin Offering，即第一个虚拟货币发行）环节，试图通过发行新的虚拟货币来分一杯羹，从而增加货币价值和盈利。一时间，ICO在投资者和资本中风靡一时，也带来不少融资乱象。作为主要经济体，中国和国美两国政府已充分关注这一新兴现象，并开始制定应对措施。

关于虚拟货币的法律属性，中国和美国都承认它是一种商品。央行、工业和信息化部等五部委在2013年《关于防范比特币风险的通知》中明确：“比特币不具有法定赔偿、强制等货币属性，不是真实的货币。就性质而言，比特币应该是一种特定的虚拟商品。”多地法院的终审判决也确认了虚拟货币的财产属性。例如，东莞市中级人民法院认为：比特币应当被认定为刑法规定的财产，因此可以构成诈骗罪的客体。原因在于，虽然比特币是物理属性上的数据，但在现实生活中却是通用的。 、一次性、公开交易、流动性强，也可通过专业交易平台变现，资产价值高。江苏省高级人民法院在判决中认为，以太币是一种代币，是一种虚拟商品，但在七部委发布《关于防范代币融资风险的公告》后，法院不再支持代币的主张贸易。近年来，支持虚拟货币商品属性的判决在全国多个省市出现，但各地法院存在明显分歧的问题是，公民之间的虚拟货币交易是否应得到法院的支持。

美国监管机构和法院在 2018 年确认了虚拟货币的商品属性。作为商品交易领域的主管机构，美国商品期货交易委员会（CFTC）有权根据《商品交易法》的规定对商品交易进行监管打击犯罪现场。 1936年美国国会通过《商品交易法》时，农产品、牲畜、金属、石油和服务都被纳入商品范围，但当时还没有出现虚拟货币的概念。虚拟货币商品属性审查源于2018年商品期货交易委员会查处的一起My Big Coin案，调查机关认定涉案人员发行的My Big Coin涉嫌欺诈，并立案备案。针对六名被告的民事诉讼。在诉讼中，原告与被告就虚拟货币My Big Coin是否为商品进行了辩论。马萨诸塞州联邦法院最终确认涉案虚拟货币为美国交易法下的商品，因此原告CFTC有权对被告进行处罚。

在承认虚拟货币的商品属性和一定价值的存在后，两国对虚拟货币（ICO）的发行有着相似和不同的态度。 美国对虚拟货币的发行持谨慎态度，但并未彻底禁止。 ICO因其融资特性也受到美国证券交易委员会（Security Exchange Commission，简称SEC）的监管。与中国监管机构一样，美国证监会在注意到虚拟货币带来的风险后也发布了投资者警告，表示将严厉打击非法融资和欺诈行为。 2017年，SEC指出，在一个名为DAO Project的区块链投资项目爆炸后持有虚拟货币违法吗，项目方涉嫌违反美国证券法。尽管迄今为止还没有关于虚拟货币发行的正式立法，但为了保护美国投资市场的秩序，SEC 还是采用了 70 年前出现的 Howey Test 标准来确定 ICO 项目的融资是否合法。 Howey Test是美国最高法院制定的判断证券投资行为的标准。主要从投资资金、投资收益、投资者关系、利润来源四个方面判断某笔交易是否为证券融资。如果 ICO 项目不符合 Howey 测试，SEC 将按照类似于股票的监管标准对其进行处理，这涉及非常严格的监管。但是，通过 Howey 测试通过代币从投资者那里筹集资金需要非常高的资本要求。因此，打着区块链旗号的中小微企业几乎无法跨过这个门槛。可以说，SEC的态度是大规模禁止无价值、低价值的ICO，只将ICO机会留给真正的区块链巨头。除此之外，还有第二种方式，就是美国公司可以进行ICO，但只要不对美国投资者开放投资，就不会受到SEC的监管。这导致许多在美国注册的小微公司开始打着区块链的旗号向美国以外的投资者推销投资项目和吸引资金，而全球的区块链公司却不允许美国公民投资虚拟货币，因为 SEC 在全球拥有非常强大的执法能力，没有一家公司愿意成为美国的目标。

相比之下，我国对虚拟货币的发行较为谨慎。 2017年，中国人民银行等七部门发布了《关于防范代币发行和融资风险的公告》，对虚拟货币发行实行一刀切，认为虚拟货币发行本质上是一种未经批准的违法违规行为。公共融资行为。涉嫌非法销售代币、非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。在随后的整治清理过程中，虚拟货币发行被全面禁止，金融机构全面停止为虚拟货币融资交易平台提供开户、交易、结算等服务，中国投资者之间的虚拟货币交易也被禁止。也暂停了。趋势。国家禁止虚拟货币融资的政策当然是为了保护投资秩序和投资者的利益，但笔者认为，这种“排斥与驱逐”的做法仍有待商榷。全球互联网没有物理边界，但国家有。一个国家可能无法通过在其境内生效的法律来管理全球可互操作的虚拟货币。因此，借鉴其他国家的做法：“接受和规范”可能是一种更好的治理方式，也可以促进有益的区块链技术发展。如果允许虚拟货币兑换巨头回国，并严格接受央行、证监会等机构的监管，严格执行我国反洗钱、外汇管理等法律法规，国家对虚拟货币行业的管理可能不止今天。更有效，也带来巨额的外汇和财政收入。

四、律师观点：ICO不违法，但ICO可以成为违法的工具

本文开头讲了17世纪荷兰的郁金香炒作，投机者盲目乐观他认为一朵花可以比真钱还贵，所以郁金香的价格一路攀升至在投机资本的推动下崩溃。对比今天的虚拟货币发行情况，我们可以发现很多投资者的心态与郁金香事件类似，即新的虚拟货币将成为行业主流，价格会逐渐上涨甚至取代地位的比特币。早期，许多新生的虚拟货币被国际投资者认可并逐渐成为主流，但更多的虚拟货币半途而废，直至成为无人问津的数字垃圾。从理性的 ICO 发起者的角度来看，比特币的价值和主导地位是既定事实，因此后来者有动力打破这种垄断。要打破比特币等主流虚拟货币的垄断，需要一系列的推广和发行活动，让有意愿投资新虚拟货币的投资者能够持有和使用该货币。投资者购买该币的动力也来自对未来虚拟币价格上涨的预期。更多的人参与意味着更多的价值认同，同时带来更大的价格上涨。这个过程被称为推测，已经伴随人类历史数百年。不管是炒郁金香、炒石油、炒贵金属、炒房地产，还是现在的虚拟货币炒作，我觉得都可以，不能简单的说炒作是犯罪。

作者认为，虽然ICO本身并不构成犯罪，但ICO可以成为犯罪的工具。最常见的 ICO 犯罪类型包括非法募集公众存款、筹款欺诈和传销。部分机构在启动ICO项目时未尽到宣传、投资者把关等合规义务，即使其项目真实可行，仍可能涉及非法吸收公众存款罪。还有一些募资项目打着ICO的旗号属于骗局，涉嫌募资诈骗。在此类项目中，机构或个人推广的区块链代币发行项目在技术特点上与区块链技术相差甚远，更没有分布式存储、数据加密等虚拟货币技术。网页和移动应用程序向投资者显示“代币”的数量和当前价格。事实是，这些显示的“代币”只是后台人员随时操纵的一组数字，交易平台和交易过程都被认为是被操纵的。第三种假ICO项目涉嫌传销。此类项目以真假虚拟货币为媒介，通过支付高额会员费，通过线下开发筹集资金。机构负责人和上层人员的大部分资金来自下层新招募的成员，虚拟货币本身的价值和流动性对发行人意义不大。

ICO作为一种新兴的商业现象，在正常情况下依法应被视为商业投机行为，不应被视为犯罪。真正值得监管部门关注的，应该是打着ICO名义的各种犯罪活动。至此，本文以法学界常引用的一句名言结束：刀可以伤人，但不能因此而禁止刀具的生产。